主题：网上信息、著作权与契约

【作者简介】北川善太郎  本文作者系日本名城大学教授、京都大学名誉教授，同时兼任财团法人比较法研究中心理事长、国际高等研究所副所长、WIPO仲裁调停委员会委员、日本著作权审议会（文化厅）会长、法制审议会委员、法制审议会民法部会委员等职。作者就本文的主要内容于1998年5月5日在中国社科院法学所作过学术报告。本译文的蓝本是作者于该报告后发表在《林良平先生献呈论文集》（有斐阁、1998年6月）上的论文， 但由于篇幅等条件所限，经作者同意，译文对原著中有关供读者参考的资料的注释作了若干省略。作者不仅对网络上的著作权问题进入了深入的研究，而且将“著作权市场”这一理论付诸实践。在日本文部省及若干财团的支持下，于今年年初开始，由日本比较法研究中心同新建的著作权市场名城研究所联手展开了以教育（主要是法学教育）为主干的“高度信息社会中知识信息系统的开发研究”这一规模宏大的研究项目。作为该项目负责人的作者今年5月率团访华的目的就是为在该项目中加入大量的中国法内容而谋求中国研究机关及大学的合作。——译者             

1. 问题的提出
    现代社会是信息社会。人们现在使用计算机进行大量的信息处理，流畅而迅速地传递信息。这些通信系统的进步加快了我们这个社会的信息化步伐。在信息社会中，集计算机的信息处理和通信功能为一体的计算机系统（注：此处所称计算机系统即，由计算机信息处理和通讯系统融合而成的信息网构筑的社会系统的统称。）已经遍布每个角落。这种计算机系统的运用，必将会促进现代社会的信息化。目前，被称为网络技术的，如因特网（Internet）就是一种这样的计算机系统。在这里形成一种空间，被称作网络空间。而且，“网络法”这种用词最近也时常可见，可以说，以数字信息为中心的有关信息的法律制度正在逐步形成（注：关于这一新领域概况的描述，可参考M.E.Katsh,   law  in  a  DigitalWorld(OUP1995)。除电脑化空间，网络社会之外，网络法一词也经常被使用。这些用词可见下列网址：http://www. cyberlaw.  com/: http://www. suffolk. edu. /law/ hightech/ciasses/sp98cyber/course.htm;http://www.cowan.edu. au/hhs/justice/cyberlaw.htm12;http://www.bricker.com/practice/cyberlaw/cyberlaw.htm3;  http: //www.cyberlaw.com/inksl.htm14)（cyberlaw   的商标已注册完毕 ）；http://www.mathematik.uni-marburg.de/～cyberlaw/leitseiten/6)等。另外， 在用词上也有人使用法信息论。参考拙著《法情报论教材》（1989 ）。此外。信息法information law一词虽不常用，或许值得探讨。）
    信息社会的生成及发展的基础是数字技术。这种数字技术正在使传统的著作物领域发生巨大的变化。数字技术将语言、音乐、照片、绘画、电影等著作物变成“0”和“1”这种二进制数码。也就是说，在以数字技术为基础的计算机系统中，所有过去概念中的各种著作物似乎都蜕变成单纯数字的排列。至少从数码上看，会使人感到它发生了质的变化。因此，在数字技术的世界里，可以将用多媒体等各类媒体收录的各种著作物相互融合或组合。比如，把书籍和音乐组合在一起的这种著作物，以前是不可想象的。不仅如此，数字化的著作物既能节省费用和时间，又能准确无误地再现原貌，而且这些都可以用个人电脑完成。
    这就是数字技术对著作权的影响。但不难想象，随着它的展开，这种影响将会冲破著作权的领域，向信息与一般法律制度的关系这一方向发展。这种变化，无论我们对它的认识程度如何，都能切身感到它的存在。下面，在考察这种展开的可能性的同时，首先，探讨近代法中的信息与著作权的关系；其次，揭示数字技术支配下的网络中的信息及著作物的特色。另外，由于著作权常被看作是在数字环境下多媒体及网上商业交易的障碍，为缓解乃至消除这种矛盾，建议从契约的角度来研究解决方法（注：本人于即将退休之前，在1995年12月召开的京都大学法学会秋季大会上作了一个以“情报·知识财产·契约”为题的报告。本文是将此报告的一部分归纳总结而成的。）。             

2. 信息与知识财产的同一性
        2—1. 近代法中的信息
    从正面来解决信息究竟是什么这个问题，对我来说是困难的。而且，虽然从法律上可以说信息作为交易的对象有意义，但若要给它下个法律上的定义却并不容易（注：对于信息是否有超越专门领域的统一定义，及此问题能否成为前提姑且不论，在经过跨学际探讨的基础上如何在法的领域内确定信息的概念这一问题尚需研究。关于信息概念的参见比较法中心编《因信息瑕疵所至民事责任的调查研究》（1993年）中的参考资料。关于“以交易为目的的信息”参见后注10本人的旧稿。但关于这一点最值得注意的是预计将在近期完成的美国统一商法典UCC2B（license）。关于这个问题参见曾野裕夫发表在日本《NBL》杂志626号（1997年）上的文章； 另外， 详细情况还可参考  http//sims.     berleley. edu/BCLT/events/uss2b/等网页。）。这里只能从近代法对有体物和无体物的区分来认定，信息是无体物。然而，近代法过去和现在都没有在其体系中对这种意义上的信息给予适当的定位和评价。近代法的两大法系，无论是欧洲大陆法还是英美法都不知道有信息这个概念，也没有制定与信息有关的法律制度。只是在无体物中有关专利、商标、著作等知识财产及其所有权的法律制度，从19世纪后半叶开始逐步得到完善，并且几乎在同一时期出现了与此有关的国际条约。
    然而，并不能说信息跟近代法是毫无关系的（注：关于这一问题的概况，参见拙稿《情报与制造物责任法》企业法研究第7号（1995）。）。
    首先，尽管近代法所规范的对象主要是有体物。但在作为无体物的营业秘密被受到侵害时，作为一种受法律保护的利益，它便成为侵权行为法的救济对象（注：古典先例即有名的大学汤事件（大审院1926 年11 月28日判决）。本案作出判决：老字号店铺的商号等也受侵权行为法保护。众所周知，以此判决为契机，民法709 条的“权利侵害”要件中增加了违法性要件。）。这是信息作为财物受到保护的例子（参照2—2）。
    其次，以信息为交易对象的领域里存在着契约，比如，专业知识的提供或商务咨询等内容的服务，尽管没有使用信息这一语言表现，但实际上它或是以专业知识、咨询等信息为交易对象的契约，或是以综合科学数据写成报告为内容的契约，也可能是以信息处理为内容的契约。因此，可以说，无体物的信息早已登上了近代法的舞台。
    此外，值得注意的是，随着计算机技术的进步，软件出现在法的世界，计算机系统中有财产价值的信息在飞跃性地增加。其结果，导致现代法中信息的比重不断增大。程序著作权（注：著作权法修正案（1985年法62）对程序的定义如下：“为了使用电子计算机得出某一结果，而对其发出的指令组合。”（同法第2条第1项十号之二））、数据库著作权（注：数据库在著作权法修正案（1986年法64）中作为信息的集合物受到保护。数据库的概念是：“论文、数值、图形及其它信息的集合物，是可用电子计算机检索这些信息的系统性构成。”（同法第2条第1项十号之三）。著作权法上的数据库被限定在可用计算机进行检查的范围内，而且数据库内的程序除外。参见加户守行《著作权法逐条讲义改订新版》（1994）33页。
    另外，关于数据库，EU Data Protection Direcrive（1995）认为它是与著作权法相分离的独特保护形式（suigeneris），因此，包括日本在内的WIPO等对其保护形式进行了反复讨论。）半导体集成电路的电路配置权（注：关于半导体集成电路的回路配置的法律（1985年法43）中规定：“半导体集成电路”是被设计为电子元件处于不可分状态，并具有电子回路机能的制品（同法第2条第1项）。“电路配置”被定义为“半导体集成电路中的电子元件及其连接导线的配置”（同法第2条第2项），属无体物。）等新的知识产权已经诞生。交易领域中以信息的提供、处理以及开发为标的的各种各样的契约层出不穷。于是，可称为信息契约的类型正在生成。（注：本人在很早以前，就对信息契约类型特色进行了研究，并将其试分为：信息处理，信息提供，信息开发服务等三类。关于这一点，参见早年发表于《NBL》杂志No.24(1972)，No.39，No.41，No. 43，No.45，No.47（1973）的拙稿。这当然是对信息契约概貌进行描述的最初尝试。其后，随着计算机技术的进步及网络的普及，具有特色的信息契约类型也得以扩充。对此，需进行深思熟虑的研究。）如此等等围绕信息的法律动向可谓是信息法生成的潮流，本论也正是就其一端进行探讨的尝试。
        2—2. 信息的界定
    这里，让我们再回过头来看看信息本身。一般说，象人们的聊天、意见这种信息是不受任何限制的。人们即可以自由地制作它，并转告他人；也可以自由地利用从他人那里得来这种信息。这种信息属于著作权法上所谓的公共财产（public domain）。另外，语言、 传言等对我们来说有价值的信息也是如此，可以把它当作人们的共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。（注：这里信息的“界定”是指将信息使用电子或非手段的手段进行加工，使其成为能够被感知的信息的存在。例如，在印刷品，装饰设计，发明行为之中，就包含有这种处于可感知状态下的信息。）比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为营业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值（注：关于营业秘密目前在防止不正当竞争法（1990年法66、1993年法47）中有详细规定。即，营业秘密指“作为秘密进行管理的生产方法，销售方法及其它对事业活动有益的技术上或营业上的信息等属非公开信息。”（同法第2条第4项。还可参考同条第1 项第4—第9号）。要注意这里使用了信息一词。）。
    这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。而且。发明、商标、著作等一定范围内的信息在知识产权法律制度下享受更加强有力的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象。（注：美国统一商法典（UCC）2B最初曾经也只是以计算机程序为对象的。后来， 变成了包括知识产权和信息在内的著作权交易的立法。关于这种变化，参见前注4曾野文，以及川和功子发表在《民商法杂志》113卷4、5号、114 卷1 号的连载论文。 这些与本文的问题意识去向基本相同， 但我本人对UCC2B的研究还很不够，有待今后努力。）
    这里引人注目的有两点，一是信息被界定后便具备了财产的性质，二是它与知识财产之间的关系。如果将知识财产、知识产权视为发明或著作物在一定的方法界定状态下的信息，便不难看出信息与知识财产具有同一性。